Ankara Anlaşması Vizesiyle ilgili Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın 20 Eylül 2007 tarihli Tüm ve Darı Kararı

Belgeler

Comments (0) 13 Şubat 2017 /

AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI’NIN 20 EYLÜL 2007 TARİHLİ TÜM VE DARI KARARI

Bu metin Yrd. Doç. Dr. Hacı Can’ın Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin 74. Sayısında yayınlanan ‘Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın “Veli Tüm ve Mehmet Darı Kararı”na ait kısa bir değerlendirme’ başlıklı makalesinden alınmıştır.

VELİ TÜM VE MEHMET DARI / BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI
Çev.: Hacı CAN

ADALET DİVANI KARARI

(İKİNCİ DAİRE) 20 Eylül 2007

“AET-Türkiye Ortaklık Anlaşması − Madde 41 fıkra 1 Katma Protokol
− Mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı − Geçerlilik − Bir üye devletin, Katma Protokol’ün yürürlüğe girmesinden sonra kendi ülkesinde yerleşme serbestisini kullanmak isteyen Türk vatandaşlarının kabul edilmesine ilişkin yeni kısıtlamalar getiren hukuk kuralları“
House of Lords (Birleşik Krallık) tarafından

Veli Tüm, Mehmet Darı’nın Secretary of State for the Home Department
Karşı
The Queen davasında, (19 Ocak 2005 tarihinde Adalet Divanına ulaşan) 2 Aralık 2004 tarihli bir karar ile madde 234 AT’ye göre bir önkarar istemine ilişkin olarak sunulan C-16/05 sayılı davada

ADALET DİVANI (İkinci Daire)
Daire başkanı C.W.A. Timmermans
Yargıçlar
R. Schintgen (Raportör) ve J. Klučka
R. Silva de Lapuerta ve L. Bay Larsen’in katılımında,
Genel Savcı: L.A. Geelhoed,
Katip: K. Sztranv-Slwaiczek, genel sekreter, Yazılı yargılama ve 18 Mayıs 2006 tarihli duruşma nedeniyle,

N. Rogers ve J. Rothwell, Barristers ve ayrıca L. Baratt ve M. Kuddus, Solicitors tarafından temsil edilen Tüm ve Darı’nın,
– P. Saini, Barrister’in yardımında önce yetkili M. Bethell tarafından, sonra yetkili E. O’Neill tarafından temsil edilen Birleşik Krallık Hükümetinin,
– Yetkili C.M. Wissels tarafından temsil edilen Hollanda Hükümeti’nin,
– Yetkili R. Procházka tarafından temsil edilen Slovak Hükümeti’nin,
– Yetkililer C. O’Reilly und M. Wilderspin tarafından temsil edilen Avrupa Toplulukları Komisyonu’nun açıklamaları dikkate alınarak,
Genel Savcının nihai mütalasının 12 Eylül 2006 tarihli oturumda dinlenilmesinden sonra aşağıdaki kararı vermektedir.

1. Önkarar istemi, 23 Kasım 1970 tarihinde Brüksel’de imzalanan ve konseyin 19 Aralık 1972 tarih ve 2760/72 sayılı (AET) Tüzüğü’yle topluluk adına akdedilen, onaylanan ve tasdik edilen Katma Protokol’ün 41. Maddesinin 1. fıkrasının yorumlanmasına ilişkindir (ABl. L 293, R. 1, bundan sonra sadece Katma Protokol olarak değinilecek)

2. Bu istem, bir yanda Tüm ve Darı ve diğer yanda Secretary of State for the Home Department (İçişleri Bakanlığı, bundan sonra sade- ce Secretary of State olarak değinilecek) olmak üzere bunlar arasında cereyan eden ve Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı ülkesine bir işyeri kurmak amacıyla yerleşmek için davacıların yapmış oldukları ülkeye giriş izni başvurularını reddeden ve onların sadece geçici şekilde kabul edildikleri Birleşik Krallıktan sınır dışı edilmelerini hükme bağlayan kararlar yüzünden ortaya çıkan iki hukuki ihtilaf çerçevesinde sadır olmaktadır.

Hukuki Çerçeve
AET-Türkiye Ortaklık Sözleşmesi

3. Türkiye Cumhuriyeti bir yanda, AET üye devletleri ve topluluk diğer yanda olmak üzere bunlar tarafından 12 Eylül 1963 tarihinde Ankara’da imzalanan ve konseyin 23 Aralık 1963 tarih ve 64/732/AET sayılı kararıyla topluluk adına akdedilen, kabul ve tasdik edilen Avrupa Ekonomik Topluluğu ile Türkiye arasında bir ortaklığın kurulmasına dair Anlaşma (ABl. L 64, 217, S. 3685, bundan sonra sadece Ortaklık Anlaşması olarak değinilecek), 2. maddesinin 1. fıkrası gereğince şöyle amaca sahiptir: Türkiye ekonomisinin hızlandırılmış kalkınmasını ve Türk halkının çalıştırılma seviyesinin ve yaşama şartlarının yükseltilmek ve daha sonra Türkiye Cumhuriyeti’nin topluluğa katılmasını kolaylaştırmak için (Ortaklık Anlaşması’nın dibacesinin 4 no’lu bendi ve 28. maddesi), işçilerin serbest dolaşımının kademeli şekilde kurulması (Ortaklık Anlaşması’nın 12. maddesi) ve yerleşme serbestisi (Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddesi) ile hizmetlerin serbest dolaşımı (Ortaklık Anlaşması’nın 14. maddesi) kısıtlamalarının ortadan kaldırılması suretiyle, işgücü de dahil olmak üzere taraflar arasındaki ticari ve ekonomik ilişkileri aralıksız ve dengeli olarak güçlendirmeyi teşvik etmektir.

4. Bunun için Ortaklık Anlaşması, Türkiye Cumhuriyeti’ne ekonomisini topluluğun yardımlarıyla sağlamlaştırılmasını mümkün kılan bir hazırlık dönemini (Ortaklık Anlaşması’nın 3. maddesi), bir gümrük birliğinin kademeli şekilde kurulmasını ve ekonomi politikaların yakınlaştırılmasını güvence altına alan bir geçiş dönemini (Ortaklık Anlaşması’nın 4. maddesi) ve gümrük birliğine dayanan ve akit tarafların ekonomi politikalarının sıkı bir koordinasyonunu içeren bir son dönemi (Ortaklık Anlaşması’nın 5. maddesi) kapsamaktadır.

5. Ortaklık Anlaşması’nın 6. maddesi şöyle ifade etmektedir:
“Ortaklık rejiminin uygulanmasını ve gittikçe gelişmesini sağlamak için akit taraflar, anlaşma ile verilen görevlerin sınırları içinde eylemde bulunan bir Ortaklık Konseyi’nde toplanırlar.”

6. Ortaklık Anlaşması’nın (“Geçiş döneminin uygulanması”) başlıklı II. Kısımda yer alan 8. madde düzenlemektedir ki: “4. maddede anılan amaçların gerçekleşmesi için Ortaklık Konseyi, geçiş döneminin başlamasından önce ve Geçici Protokol’ün 1. maddesinde öngörülen usule göre, topluluğun kurulmasına dair antlaşmanın göz önüne alınması gereken münferit maddi alanlarına ilişkin hükümlerin uygulanma koşullarını, ayrıntılarını ve takvimini belirler. Bu husus, özellikle bu kısımda yer alan maddi alanlar ve yararlı olarak gözüken her türlü koruma önlemleri için geçerlidir.”
7. Ortaklık Anlaşması’nın 12 ila 14. maddeleri, aynı şekilde II. Kısım altında (“Ekonomik nitelikteki sair hükümler”) başlıklı 3. Bölümde yer almaktadır.

8. 12. madde öngörmektedir ki:
“Akit taraflar, aralarında serbest işçilerin serbest dolaşımını kademeli olarak gerçekleştirmek için, [48, 49 AT ve 50 AT] maddelerinden esinleneceklerini kararlaştırılar.”

9. 13. madde belirtmektedir ki:
“Akit taraflar, yerleşme serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, [52 ilâ 56 AT ve 48 AT] maddelerinden esinleneceklerini kararlaştırırlar.”

10. 14. madde ifade etmektedir ki:
“Akit taraflar, hizmetlerin serbest dolaşımı kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, [45 EG, 46 EG und 48 EG bis 54 EG] maddelerinden esinleneceklerini kararlaştırırlar.”

11. Ortaklık Anlaşması’nın 22. maddesinin 1. fıkrası öngörmektedir ki:
“Anlaşma amaçlarının gerçekleştirilmesi için, Anlaşmanın öngördüğü hallerde Ortaklık Konseyinin karar alma yetkisine sahiptir. İki taraftan her biri, verilmiş kararların yerine getirilmesinin gerektirdiği tedbirleri almakla yükümlüdür…”

12. Kendi 62. maddesi gereğince Ortaklık Anlaşması’nın parçası olan Katma Protokol, 1. maddesinde anlaşmanın 4. maddesinde öngörülen geçiş döneminin koşullarını, ayrıntılarını ve zaman planını düzenlemektedir.

13. Katma Protokol’ün I. Bölümü “İşgücü” başlığına ve II. Bölümü ise “Yerleşme Hakkı, Hizmetler ve Ulaştırma” başlığına ilişkin olan bir Kısım II (“Serbest Dolaşım ve Hizmetlerin Dolaşımı”) içermektedir.

14. Katma Protokol’ün I. Bölümde yer alan 36. maddesi, topluluk üye devletleri ile Türkiye arasında işçilerin serbest dolaşımı, Ortaklık Anlaşması’nın 12. maddesinde yer alan ilkelere göre, anlaşmanın yürürlüğe girişinden sonraki onikinci yılın sonu ile yirmiikinci yılın sonu arasında kademeli olarak gerçekleştirilmesini ve Ortaklık Konseyi’nin bu konuda gerekli kuralları düzenleyeceğini öngörmektedir.

15. Katma Protokol’ün II. Bölüm’ünde yer alan 41. maddesi şöyle ifade etmektedir:
“(1) Akit taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına yeni kısıtlamalar getirmeyeceklerdir.

(2) Ortaklık Konseyi, Ortaklık Anlaşması’nın 13. ve 14. maddelerinde yer alan ilkelere uygun olarak, Akit tarafların yerleşme serbestisi ve hizmetlerin serbest dolaşımının kısıtlamalarını aralarında gitgide kaldırmalarında uygulanacak süreci ve ayrıntıları tespit eder.
Ortaklık Konseyi, değişik faaliyet dalları sürecini ve ayrıntılarını belirlerken Topluluğun bu alanlarda daha önceden çıkarmış olduğu hükümleri ve Türkiye’nin özel ekonomik ve sosyal durumunu gözetir. Sıra, süre ve usulleri, çeşitli faaliyet dalları için bu alanlarda Topluluğun daha önce koyduğu hükümleri ve Türkiye’nin ekonomik ve sosyal alanlardaki özel durumunu göz önüne alarak, tespit eder. Üretimin ve ticari dolaşımın gelişmesine özellikle katkıda bulunan faaliyetlere öncelik verilir.”

16. Ortaklık Anlaşması’yla getirilen, bir yandan Avrupa Birliği üye devlet hükümetleri ve Konseyi ve Avrupa Toplulukları Komisyonu üyelerinden, diğer yandan Türk Hükümeti üyelerinden oluşan Ortaklık Konseyi’nin (bundan sonra Ortaklık Konseyi olarak anılacak), şimdiye kadar Katma Protokol’ün 41. maddesinin 2. fıkrası temelinde hiçbir karar çıkarmamış olduğu sabittir.

17. Buna karşılık Ortaklık Konseyi, 19 Eylül 1980 tarihinde “Ortaklığın Geliştirilmesine” ilişkin 1/80 sayılı Kararı (bundan sonra: 1/80 sayılı karar) çıkarmıştır.

18. 1/80 sayılı kararın (“Sosyal Hükümler”) başlıklı II. Bölüm’ünde yer alan 13. maddesi şöyle ifade etmektedir:

“Topluluk üye devletleri ve Türkiye, ikametleri ve çalışmaları ülkelerinde usulüne uygun olan işçi ve aile bireyleri için işgücü pazarına giriş koşullarına yeni kısıtlamalar getiremezler.”

Ulusal Hukuk

19. 1971 tarihli Göç Yasası’nın Bölüm 11 (1), “Birleşik Krallıka” gi- rişi şöyle tanımlamaktadır:

“Bir gemi veya uçak ile Birleşik Krallığa gelen kimse, gemi veya uçaktan ayrılıncaya kadar bu Yasanın amaçları bakımından Birleşik Krallıka girmiş sayılmaz. Bir deniz veya hava limanında gemi veya uçaktan ayrılırsa, bir göç- menlik işleri memuru tarafından limanın bu amaçla belirlenen bir alanında bulunduğu sürece Birleşik Krallığa girmiş sayılmaz. Diğer bir şekilde Birleşik Krallıka girmemiş olan kimse, (…) tutuklanmış, geçici olarak kabul edilmiş olduğu veya geçici şekilde tutukluktan serbest bırakıldığı sürece ülkeye girmiş sayılmaz.”

20. Katma Protokol’ün Birleşik Krallıkta yürürlüğe giriş günü olan 1 Ocak 1973 tarihinde bir firmanın kurulması ve hizmetlerin getirilmesine geçerli olan önemli göç hükümleri Statement of Immigration Rules for Control on Entry (House of Commons Paper 509) içinde yer almaktaydı (bundan sonra sadece 1973 tarihli göç mevzuatı olarak değinilecek).

21. 1973 tarihli göç mevzuatının 30. fıkrası (“İş Adamları”) şöyle ifade etmekteydi:
“[Bir işyeri kurma amacıyla] bir ülkeye giriş iznini belgelendiremeyen, fakat muhtemelen aşağıdaki iki fıkradan birisinin koşullarını yerine getirebilen yolcular, en yüksek iki aylık bir süre için ve bu esnada kendilerine bağım- sız bir çalışma yasaklanmak suretiyle geçici olarak ülkeye kabul edilirler ve kendilerine durumlarını Home Office bildirmeleri talimatı verilir.”

22. 1973 tarihli göç mevzuatının 31. fıkrasına göre başvuran kişi, mevcut bir işe yatırım yapabilmek ve oluşacak zararlarda payını karşılayabilmek için yeterli mali araçlara sahip olmak zorundaydı. Bunun yanı sıra başvuranın özellikle kendisinin ve aile fertlerinin geçimini sağlamak durumunda olması ve firmanın işletilmesine aktif şekilde katılmış olması gerekmekteydi.

23. 1973 tarihli göç mevzuatının 32. fıkrası belirlemektedir ki:
“Başvuran kişi, bağımsız bir şekilde çalışmak için Birleşik Krallıkta yerleşmek isterse, işini kurmak için yeterli mali araçları ülkeye getireceğini, bununla kendisinin ve gerektiğinde aile bireylerinin bir çalışma izninin gerekli olduğu bir işyeri açmaya gerek kalmadan geçinebileceklerinin beklenebilir olduğunu ispat etmek zorundadır.”

24. Bu tarihten itibaren Birleşik Krallık, bir işin kurulması veya hizmetlerin getirilmesi için ülkeye giriş yapmak isteyen kişiler için git- tikçe daha katı göç kuralları getirmiştir.

25. Bu konuyla ilgili ayrıntılı kurallar, House of Commons tarafından 1994 yılında çıkarılan göç mevzuatının 1 Ekim 1994 tarihinden beri uygulanabilen, halen değişik bir metin içerisinde geçerli olan 201 ila 205. fıkralarında yer almaktadır. (Bundan sonra sadece 1994 tarihli göç mevzuatı olarak değinilecek).

26. Birleşik Krallıkta halen geçerli olan 1994 tarihli göç mevzuatının bu ülkede bağımsız bir uğraşıyı yerine getirmek için yerleşmek isteyen kişilerin vize başvurularının ele alınması söz konusu olduğu çerçevede 1973 tarihli göç mevzuatından daha katı olduğu tartışma- sızdır.

Ulusal Mahkemede Görülen Temel Dava ve Başvuru Soruları

27. Mahkemenin başvuru kararından, Tüm’ün Kasım 2001 tarihinde Almanya’dan ve Darı’nın Ekim 1998 tarihinde Fransa’dan itibaren deniz yoluyla Birleşik Krallıka gelmiş oldukları anlaşılmaktadır.

28. İltica başvurularının reddedilmesinden sonra, 15 Haziran 1990 tarihinde Dublin’de imzalanan “Avrupa Topluluklarını n Bir Üye Devletinde Sunulan İltica Dilekçesi İçin Yetkili Devletin Belirlenmesine” dair sözleşme (ABl. 1997, C 254, S. 1) uyarınca Tüm ve Darı’nın sınır dışı edilmelerine karar verilmiştir. Fakat karar yetkili ulusal resmi makamlar tarafından uygulanmamıştır. Böylece bu kişiler, Birleşik Krallığın ülkesinde halen kalmaya devam etmektedirler.

29. Tüm ve Darı, 1971 tarihli Göç Yasası’nın 11 (1) bölümü uyarınca her ikisine sadece ülkeye geçici kabul izni verilmiş olması, bunun Birleşik Krallık hukukuna göre bu üye devlete şekli bir giriş izniyle eşdeğer olmaması ve ayrıca bir çalışma yasağıyla bağlanması nedeniyle Birleşik Krallıkta bağımsız bir şekilde çalışmak amacıyla yerleşmek için bir giriş vizesine başvurmuşlardır.

30. Bu amaçla Ortaklık Anlaşması’na dayanmışlardır. Burada özellikle Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası gereğince ev sahibi üye devlete giriş vize başvurularının Katma Protokol’ün Birleşik Krallıkta yürürlüğe giriş gününde, yani 1 Ocak 1973 tarihinde uygulanabilen ulusal göç mevzuatına göre değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

31. Fakat Secretary of State, Tüm ve Darı’nın başvurularını dilekçe tarihinde geçerli olan ulusal göç düzenlemesi nedeniyle reddetmiştir.

32. Tüm ve Darı, bu red kararlarına karşı yargı yoluna başvurmuşlardır. Başvurular, High Court of Justice (İngiltere & Galler), Queen’s Bench Division (Administrative Court) tarafından birlikte incelenmiş olup, 19 Kasım 2003 tarihli karar ile haklı bulunmuştur. Bu karar, Court of Appeal’in (İngiltere & Galler) (Civil Division) 24 Mayıs 2004 tarihli kararıyla esas itibariyle onaylanmıştır. Bu mahkemelerin görüşüne göre, her iki Türk vatandaşının durumunun hilekâr davranışlara dayanmadığı gibi kamu düzeni, kamu güvenliği ve toplum sağlığı gibi devletin haklı menfaatlerinin korunmasını da tehlikeye düşürmemektedir. Dolayısıyla söz konusu mahkemeler, davacıların, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanarak, Birleşik Krallıkta bir işyeri açmak amacıyla yerleşmek için yapmış oldukları ülkeye giriş başvurularının 1973 tarihli göç mevzuatına göre incelenmesini haklı olarak talep ede- bileceklerini tespit etmişlerdir.

33. Bunun üzerine Secretary of State, hukuki ihtilafların House of Lords’a gönderilmesi için yetkili hale gelmiştir.

34. House of Lords, ulusal yargıda görülen dava taraflarının, 41. maddenin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının Birleşik Krallıkta yerleşme serbestinden faydalanmak iste- yen Türk vatandaşlarının ülkeye ilk kabul edilmesine ilişkin Birleşik Krallık düzenlemesine uygulanıp uygulanamayacağını tartıştıkları için yargılamayı durdurup, Adalet Divanına aşağıdaki soruyu ön karar için sunmuştur:

Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, bir üye devlete, protokolün bu üye devlette yürürlüğe girdiği günden itibaren ülkesinde bağımsız bir çalışma yapmak amacıyla yerleşmek isteyen bir Türk vatandaşına ülkesine giriş koşulları ve usulü bakımından yeni kısıtlamalar getirilmesini yasaklamakta olduğu yönünde yorumlanabilir mi?

Ön Karar Başvuru Sorularına İlişkin Olarak Adalet Divanı Önünde Yapılan Açıklamalar

35. Birleşik Krallık Hükümeti’nin görüşüne göre, Tüm ve Darı gibi bu üye devletin ülkesine asla şeklen girmemiş olan yabancılar, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralıyla getirilen garantilerden yararlanamazlar. Zira bu hükmün uygulanma alanı, 11 Mayıs 2000 tarihli Savaş kararının (C-37/98, Slg. 2000, I-2927) temel oluşturduğu davada söz konusu olan Türk vatandaşında olduğu gibi, bir üye devlete yasal olarak giriş yapan ve bunun sonucunda bir iş yeri kurmak için oraya yerleşmeye girişen yabancılara sınırlanmaktadır. Tüm ve Darı’nın Birleşik Krallığa giriş için şeklen usulüne uygun bir başvuru yapmış olmaları önem arz etmemektedir.

36. Dolayısıyla Birleşik Krallık, 1971 tarihli Göç Yasası’nın Bölüm 11 (1) anlamında Birleşik Krallıka giriş yapmamış olan ulusal yargıda görülen davalarda ilgili her iki Türk vatandaşları karşısında, özellikle diğerlerinin yanı sıra bir üye devletin ülkesinde yerleşme serbestisinden yararlanmak isteyen yabancıların geçerli bir giriş vizesine sahip olmalarını yeni koşul olarak düzenlemek suretiyle 1 Ocak 1973 tarihinde geçerli olan hükümlerden daha katı olan mevcut 1994 tarihli göç mevzuatını uygulamaya yetkilidir.

37. Birleşik Krallık Hükümeti, bu görüşünü Savaş kararına dayandırmaktadır. Savaş kararının 58 ila 68. paragraflarından ortaya çıkmaktadır ki; bir üye devlete kurallara uygun şekilde kabul edilmemiş olan bir kimse, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında imtiyazlı kılınanlar çevresinin dışında kalmış sayılmak zorundadır. Çünkü bu hüküm, sadece yerleşme ve bununla bağlı ikamet koşullarını düzenlemektedir. Bu çerçevede, bir Türk vatandaşına Birleşik Krallıka ilk giriş vizesinin verilmesi kararı ile Birleşik Krallık ülkesinde daha önceden usulüne uygun şekilde kabul edilmiş olan bir Türk vatandaşına iş adamı olarak orada ikamet etmesini müsaade eden karar arasında önemli bir fark bulunmaktadır. Savaş kararında sadece, bir Türk vatandaşının bir üye devletin ülkesine yasal şekilde girmiş olduğunda ve gerçi bu hükme dayandığı günde bu devlette artık yasal şekilde bulunmadığında da Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanabileceği saptanmıştır. Buna karşılık mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, Türk vatandaşının ilk defa bir giriş vizesine başvurduğu zaman uygulanamaz. Türkiye Cumhuriyeti’nin Avrupa Birliği üye devleti olmadığı sürece bu soru, münferit üye devletlerin münhasır yetkilerinde kalmaya devam edecektir (bu anlamda krş. özellikle Savaş kararının 58. paragrafına).

38. İhtiyaten Birleşik Krallık Hükümeti, Katma Protokol’ün iltica başvurusu reddedilen ve 15 Haziran 1990 tarihli Dublin Sözleşmesi’ne göre diğer bir üye devlete sınır dışı edilebilen ilticacı kişiye haklar verilmesini amaçlamadığını ileri sürmektedir. Bu nedenle, Birleşik Krallıkta iltica hakkı tanınmamış olan Tüm ve Darı gibi aynı durumda bulunan Türk vatandaşlarının, Katma Protokol’de öngörülen avantajların her birinden mahrum olduklarını, diğer her yorumun hukukun istismar edilmesine yol açabileceğini ifade etmektedir.

39. Hollanda Hükümeti, duruşmada esas itibariyle Birleşik Krallık Hükümeti gibi aynı görüşü savunmuştur.

40. Tüm ve Darı, mevcut durumun kötüleştirilmemesi kurallının bizzat kendilerine yerleşme veya ikamet veya bu ülkeye giriş hakkını vermediğini ve böyle haklara ilişkin ihtilafların ilgili üye devletin ulu- sal hukukuna göre değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmektedirler. Ancak görüşlerine göre, bu kuralın uygulanma alanı yalnızca yerleşme ve ikamet koşullarını değil, aynı zamanda tutarlı bir şekilde bununla doğrudan bağlantılı olan koşulları, yani Türk vatandaşlarının ev sahibi üye devletin ülkesine giriş koşullarını da kapsamaktadır. Bu nedenle, Birleşik Krallıkta bağımsız şekilde bir uğraşının yerine getirilmesi amacıyla bir giriş vizesi başvurusu, 1 Ocak 1973 tarihinde geçerli olan- dan daha katı olmayan göç mevzuatına göre değerlendirilmelidir.

41. Tüm ve Darı, görüşlerini dayandırmak için özellikle şunları ifade etmektedirler:

– Önceki yorum, Ortaklık Anlaşması ve Katma Protokol’ün yerleş- me serbestisi kısıtlamalarının tedricen giderilmesi amacına uymaktadır.
– Adalet Divanı’nın topluluk hukukuna ilişkin yorumuna göre yerleşme serbestisi, hem bir üye devletin ülkesine giriş koşullarına, hem de yerleşme hakkının kullanılmasının zorunlu tamamlanması olarak bu bölgedeki ikamet koşullarını kapsamaktadır (bu anlamda krş. diğerlerinin yanı sıra 8 Nisan 1976 tarihli Royer kararının 50. paragrafı, Rs. 48/75, Slg. 1976; 12 Aralık 1990 tarihli Kaefer ve Procacci kararının 15. paragrafı, verb. Rs. C-100/89 ve C-101/89, Slg. 1990, I-4647 ve 27 Eylül 2001 tarihli Barkoci ve Malik kararının 44, 50, 58 ve 83. paragrafları, Rs. C-257/99, Slg. 2001, I-6557); Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının, özellikle Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddesinde konulan amacın dikkate alındığında bu şekilde anlaşılmaması için bir neden bulunmamaktadır.
– Mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, üye devletlere Türk vatandaşlarının ülkelerine girişini zorlaştırmalarına veya hatta tama- men imkânsız kılmalarına müsaade edildiğinde içeriğini boşaltmış ve her pratik geçerliliğini kaybetmiş olurdu. Çünkü o zaman mevcut statünün güvence altına alınmasının yerleşme ve/veya ikamet koşulları açısından pratik bir önemi olmayacaktı.
– Ne söz konusu mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, ne de -daha genel olarak- AET/Türkiye ortaklığına ilişkin kurallar, bu kuralın sadece ikamet ve yerleşme serbestileri koşullarına geçerli olduğunu, fakat giriş koşullarını kapsamadığına ilişkin dayanak noktalarını içermektedirler. Katma Protokol’ün 41. maddesindeki mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının ve 1/80 sayılı kararın 13. maddesinde yer alan işçiler için geçerli olan benzer kuralın farklı lafızları, bunun bir göstergesidir. Kaldı ki, Adalet Divanı’nın ilgili içtihatları genel olarak geçerlidir.

42. Tüm ve Darı, yaklaşımlarının ayrıca Savaş kararıyla tasdik edilmiş olduğunu görmektedirler. Bu kararın sonucu olarak anılan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kurallarından ilkinin on bir yıl boyunca hukuka aykırı şekilde Birleşik Krallıkta bulunan bir kimseye uygulanabilirken, kendileri bizzat Birleşik Krallıka usulüne uygun şekilde bir giriş için vizeye başvurmuşlardı. Adalet Divanı’nın, savaşın başarılı bir şekilde bu kurala dayanabileceğini ve dolayısıyla başvurusunun 1973 tarihli mevzuattan daha katı olmayan ulusal hükümlerin temelinde karara bağlanmak zorunda olduğunu saptamıştır.

43. Nihayet Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının durumlarına uygulanabilir olup olmadığı sorusunun cevaplandırılması, iltica dilekçelerinin reddedilmiş olmasıyla bağlı değildir.

44. Slovak Hükümeti ve Avrupa Toplulukları Komisyonu, ana hatlarıyla Tüm ve Darı tarafından savunulan yoruma katılmaktadırlar.

Adalet Divanının Cevabı

45. Gönderen mahkemenin sorusunun cevaplandırılması için, Tüm ve Darı’nın, bu kararın 29. paragrafında saptanmış olduğu gibi, 1971 tarihli Göç Yasası’nın 11 (1) maddesi gereğince Birleşik Krallığın ülkesine girmemiş olduklarının kabul edildiğinin hatırlatılması gerekir. Çünkü onlara bu üye devlete bir giriş izninin bulunmamakla birlikte geçici olarak verilen fiili kabul, ilgili ulusal düzenlemeye göre bu üye devlete gerçek bir giriş iznine eşdeğer değildir.

46. Bu bağlamda tartışma götürmemektedir ki, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası üye devletlerde doğrudan bir etkiye sahiptir ve böylece uygulanabilir olduğu Türk vatandaşları, iç hukukun çelişen kurallarının uygulanmasını ortadan kaldırmak için ulusal mahkemeler önünde kendilerine verdiği haklara dayanabilirler. Zira bu hüküm, açık, belirgin ve koşullara bağlanmamış seçik bir mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralını içermektedir. Nitekim akit tarafların hukuken bariz bir hareketsiz kalma yükümlülüğünü kurmaktadır (krş. Savaş kararı, 46 ila 54 paragraflar ve 71. paragrafın ikinci bendi ve 21 Ekim 2003 tarih ve C-317/01 ve C-369/01 sayılı Abatay ve diğerleri kararının 58 ve 59. paragraflar ve 117. paragrafın ilk bendi, Slg. 2003, I-12301).

47. Bunun ötesinde sabittir ki, Katma Protokol’ün 41. Maddesinin 1. fıkrasının Türk vatandaşlarının Ortaklık Anlaşması gereğince yerleşme serbestisinden yararlanmak istedikleri bir üye devlete ilk defa kabul edilmesine uygulanabilir olduğunun kabul edilmesi altında, Secretary of State’nin Tüm ve Darı’nın başvuruları hakkında ona dayanarak karar verdiği göç mevzuatı, Katma Protokol’ün bu hükmü anlamında “yeni bir kısıtlama” getirmektedir. Çünkü ulusal yargıda görülen davanın tarafları arasında tartışma götürmemektedir ki, 1 Ekim 1994 tarihinden itibaren uygulanabilir olan bu ulusal mevzuat, Türk vatandaşlarının Birleşik Krallığa girişlerinin Katma Protokol’ün Birleşik Krallıkta yürürlüğe girdiği günde, yani 1 Ocak 1973 tarihinde geçerli olan mevzuattan daha katı maddi ve/veya usulü koşullara tabi olmasını amaçlamakta, en azından da ortaya çıkmasını sağlamaktadır.

48. 41. maddenin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının maddi geçerlilik alanının belirlenmesinde dikkat edilmelidir ki; bu kural, lafzına göre de diğerlerinde olduğu gibi “yerleşme serbestisinin” yeni kısıtlamalarını yasaklamaktadır.

49. Bu çerçevede Adalet Divanı’nın içtihatlarından, bu mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının bir üye devleti bir Türk vatandaşının kendi ülkesinde yerleşmeyi ve bununla ortaya çıkan ikametini Katma Protokol’ün orada yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan koşullardan daha katı koşullara tabi tutulmasını amaçlayan veya sonucu olan yeni önlemler çıkarmasından men etmekte olduğu çıkmaktadır (krş. Savaş kararının 69. paragrafı ve Abatay ve diğerleri kararının 66. paragrafı).

50. Bu içtihatın Türk vatandaşlarının ev sahibi üye devletin ülkesi- ne ilk defa kabul edilmesine ilişkin olduğu açık değildir.

51. Zaten Adalet Divanı, hem Savaş kararında ve hem de Abatay ve diğerleri kararında bunun hakkında karar vermek zorunda değildi. Çünkü hem Bay Savaş, hem de Abatay ve diğerleri kararının temel oluşturduğu davalarda yer alan tır sürücüleri, ilgili ulusal düzenlemeye göre verilmiş olan vizeler nedeniyle söz konusu üye devletlere kabul edilmişlerdi.

52. Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının önemi açısından ayrıca içtihattan, ne bu kuralın ne de onu içeren hükmün, kendiliğinden bir Türk vatandaşına bir yerleşme hakkını ve buna bağlı şekilde doğrudan Topluluk hukukundan çıkan ikamet hakkını sağlayabileceği sonucu çıkmaktadır (krş. Savaş kararının 64. paragrafı ve 61. paragrafının üçüncü bendi ve Abatay ve diğerleri kararının 62. paragrafı). Bu, bir Türk vatandaşının bir üye devletinin ülkesine ilk girişi için de geçerlidir.

53. Fakat bu içtihada göre böyle bir mevcut durumun kötüleştiril- memesi kuralının, Türk vatandaşlarının bir üye devlete yerleşmesini Katma Protokol’ün orada yürürlüğe girdiği tarihte bu kişiler için geçerli olanlardan daha katı kurallara tabi tutulmasını amaçlayan veya sonucu olan yeni önlemlerin getirilmesini yasakladığı yönünde olduğu anlaşılmaktadır. (krş. Savaş kararının 69, 70. paragraflar ve 71. paragrafın dördüncü bendi ve Abatay ve diğerleri kararının 66. paragrafı ve 117. paragrafın ikinci bendi).

54. Böylece Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasından, Türk vatandaşlarına bir üye devletin ülkesine giriş hakkının verilmek zorunda olduğu çıkmamaktadır. Çünkü böyle bir pozitif hak, hâlihazırda geçerli olan topluluk hukukundan çıkarılamaz, aksine ulusal hukuka tabi olmaya devam etmektedir.

55. Dolayısıyla Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer aldığı gibi bir mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, yerine geçtiği ilgili maddi hukuku uygulanmaz durumuna getiren maddi bir kural etkisine sahip değildir, aksine pratik olarak bu üye devlette yerleşme serbestisinden faydalanmak isteyen bir Türk vatandaşının durumunu bir üye devlet mevzuatının hangi hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiğini zamansal bir açıdan düzenleyen bir usulü kural teşkil etmektedir.

56. O halde, Birleşik Krallık Hükümeti’nin öne sürdüğü, ulusal yargıdaki davaların davacılarının görüşünün, Adalet Divanı tarafın- dan yerleşik içtihatta yorumlanmış olduğu üzere üye devletlerin göç konularına münhasır yetkili olduğu ilkesinin kabul edilemez bir ihlaline yol açtığı açıklamasının reddedilmesi gerekmektedir.

57. Her ne kadar Adalet Divanı’nın yerleşik içtihatlarına göre bir Türk vatandaşının bir üye devlete ilk kabul edilmesi hususu topluluk hukukunun hâlihazırdaki durumu karşısında kural olarak yalnızca bu devletin iç hukukuna tabi olsa da (krş. Savaş kararının 58 ve 65. paragrafları ve Abatay ve diğerleri kararı, 63 ve 65. paragraflar); Adalet Divanı, bu saptamayla sadece Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının kendi başına bir Türk vatandaşına yerleşme serbestisi alanında belirli pozitif haklar verip veremeyeceği sorusunu olumsuz yönde cevaplandırmak istemiştir (Savaş kararının 58 ila 67. paragraflar ve Abatay ve diğerleri kararının 62 ila 65. paragraflar).

58. Öte yandan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, üye devletlerin ulusal göç politikalarının düzenlenmesine ilişkin ilkesel yetkilerini tartışmaya açmamaktadır. Zira böyle bir kuralın yürürlüğe girişinden itibaren onunla bu devlete bu alandaki eylem alanını belirli derecede sınırlandırıldığı bir hareketsiz kalma yükümlülüğünü yüklediği durumu, bu yolla yabancılar hukukuna ilişkin egemen yetkilerinin özünde dokunulmuş olduğunun kabul edilmesine olanak vermemektedir (bununla ilgili olarak krş. 16. Mayıs 2006 ve C-372/04 sayılı Watts kararının 121. paragrafı, Slg. 2006, I-4325).

59. Savaş kararına göre bir Türk vatandaşının bir üye devlete ancak usulüne uygun şekilde girmiş olması halinde bu mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanabileceğine ve bu durumda ev sahibi üye devletteki ikametinin yerleşme başvurusu yapıldığı sırada hukuka uygun olup olmadığının önem taşımadığına, buna karşılık mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının bir Türk vatandaşının bir üye devletin ülkesine ilk girişi bakımından uygulanacak koşullar için geçerli olmadığına ilişkin Birleşik Krallık Hükümeti’nin görüşü, reddedilmesi gerekmektedir.

60. Bunun için saptanmalıdır ki; Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, genel olarak diğerlerin yanı sıra “yerleşme serbestisi”nin yeni kısıtlamalarına ilişkindir ve uygulanma alanını, 1/80 sayılı Kararın 13. Maddesinin de olduğu gibi belirli özel açıları kendisi tarafından kabul edilen koruma alanından istisna tutma suretiyle sınırlamamaktadır.

61. Eklenmelidir ki; Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, devlet içi mercilere belirli bir zaman noktasında mevcut olan koşulların zorlaştırılmasıyla bu serbesti için yeni engeller getirilmesine ilişkin mutlak yasağını yükleyerek, üye devletler ile Türkiye Cumhuriyeti arasında yerleşme serbestisinin kademeli şekilde kurulmasının uygun koşullarını yaratılmasına yönelmektedir –böylece yerleşme serbesti- sinin bu kademeli gerçekleştirilmesinin koşulları zorlaştırılmamaktadır.– Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, bununla Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddesinin gerekli tamamlanması olarak çıkmaktadır. Onun çerçevesinde yerleşme serbestisinin devlet içi kısıtlamalarının kademeli giderilmesi için vazgeçilemez önkoşulunu oluşturmaktadır (Abatay ve diğerleri kararının 68 ve 72. paragrafları). Her ne kadar bu serbestliğin kademeli kurulmasının ilk dönemi esnasında yerleşme serbestisi alanında mevcut devlet içi kısıtlamalar hâlâ muhafaza edilebilseler de (Bununla ilgili olarak krş. 23 Mart 1983 ve 77/82 sayılı Peskeloglou kararının 13. paragrafı, Slg. 1983, 1085 ve Abatay diğerleri kararının 81. paragrafı), bu serbestinin kademeli bir şekilde getirilmesini fazladan engelleyebilecek yeni bir engel getirilmeyeceğine dikkat edilmelidir.

62. Fakat Ortaklık Konseyi, akit tarafların yerleşme serbestisinin mevcut kısıtlamalarının Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddesinin ilkelerine göre etkin bir şekilde kaldırmaları yönünde şimdiye kadar Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası temelinde hiçbir önlem almamıştır. Bundan başka, Adalet Divanının içtihadına göre bu hükümlerin ne biri ne de diğeri doğrudan bir etkiye sahiptir (Savaş kararının 45. paragrafı).

63. O halde, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının, Ortaklık Anlaşması kapsamında yer alan yerleşme serbestisinden faydalanmak isteyen Türk vatandaşlarının bir üye devlete ilk kabul edilmelerine uygulanacak mevzuat için de geçerli olduğu esas alınmalıdır.

64. Birleşik Krallıkın, diğer her aksi yorumun sonunda kandırıcı veya istismar edici davranışların bir desteklenmesine yol açacağı için, ulusal yargıda görülen davadaki davacılar gibi sınırdışı edilen iltica arayan kişilerin Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasına dayanmalarının engellendiğine ilişkin destekleyici argümanına ilişkin olarak söylenmelidir ki; yerleşik içtihada göre hak sahibi yurttaşlar, bunu kandırma veya istismar etme düşüncesiyle yaptıklarında topluluk hu- kukuna dayanamazlar ve ulusal mahkemeler, somut olayda ilgilinin istismar veya kandırmaya yönelik davranışlarını objektif koşullar temelinde dikkate alarak, gerektiğinde onlara topluluk hukukunun ileri sürülen hükümlerinden çıkan avantajı reddebileceklerdir (krş. diğerlerinin yanı sıra 9 Mart 1999 tarih ve C-212/97 sayılı Centros kararının 25. paragrafı, Slg. 1999, I-1459).

65. Fakat ulusal yargıda görülen davalarda, mahkeme tarafından Adalet Divanı’na sunulan belgelerden sadır olmaktadır ki, halihazırda House of Lords’da görülen davaların maddi konuları üzerinde daha önceden karar vermiş olan mahkemeler, Tüm ve Darı’nın aleyhine kandırmaya yönelik hiçbir eylemin isnat edilemediğini ve burada kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı gibi korunması gerekli haklı devlet menfaatlerinin de söz konusun olmadığını açıkça saptamışlardır (krş. bu kararın 32. paragrafını).

66. Şu da var ki, Adalet Divanı önünde ulusal yargıda görülen davaların davacılarının Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının uygulanmasına yalnızca topluluk hukukunda öngörülen avantajlara istismar edici bir şekilde elde etmek için dayanmış olduklarının kabul edildiği somut bir biçimde ortaya konulmamıştır.

67. Bu koşullar altında, Tüm ve Darı’nın Birleşik Krallıka giriş için başvuru yapmadan önce, yerleşme serbestisinden faydalanmak amacıyla iltica başvurusu yapmış olmalarının ve bu başvurunun bu üye devletin yetkili makamları tarafından reddedilmiş olmasının içinde bir istismar ve dolandırıcılık görülemez.

68. Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, uygulanma alanını bu resmi makamlar tarafından mülteci/sığınmacı statüsü verilmeyen Türk vatandaşları karşısında bir sınırlandırılmasını da içermemektedir. Dolayısıyla Tüm ve Darı’nın iltica başvurularının reddedilmesi, bu hükmün ulusal yargıda görülen davalarda uygulanabilir olup olmadığının hükme bağlanması için tamamen önemsiz kalmaktadır.

69. Tüm bunlardan sonra ön karar başvuru sorusu şöyle cevaplandırılmalıdır: Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, Katma Protokol’ün ilgili üye devlette yürürlüğe giriş tarihinden itibaren bu devlette bağımsız bir şekilde çalışmak amacıyla yerleşmek isteyen Türk vatandaşlarının bu devletin ülkesine ilk defa kabul edilmesine ilişkin maddi ve/veya usulü koşulları ilgilendiren kısıtlamalar da dahil olmak üzere yerleşme serbestisinin kullanılmasına ilişkin yeni kısıtlamalar getirilmesini yasakladığı yönünde yorumlanmalıdır.

Masraflar

70. Bu dava, ulusal yargıda görülen davanın tarafları için gönderen mahkemede derdest olan hukuki ihtilafta bir ara ihtilaftır. Bu nedenle, masraflara ilişkin karar bu mahkemenin konusudur. Diğer katılanların Adalet Divanı önünde yapmış oldukları açıklamalara ilişkin masraflar geri ödenebilir değildir.

71. Bu nedenler dolayısıyla Adalet Divanı (İkinci Daire), aşağıdaki hükmü kabul etmiştir:
“23 Kasım 1970 tarihinde Brüksel’de imzalanan ve 19 Aralık 1972 tarih ve 2760/72/ sayılı AET) Konsey Tüzüğü ile Topluluk adına akdedilen, kabul ve tasdik edilen Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, Katma Protokol’ün ilgili üye devlette yürürlüğe giriş tarihinden itibaren, bu devlette bağımsız bir şekilde çalışmak amacıyla yerleşmek isteyen Türk vatandaşlarının bu devletin ülkesine ilk defa kabul edilmesine ilişkin maddi ve/veya usulü koşulları ilgilendiren kısıtlamalar da dahil olmak üzere, yerleşme serbestisinin kullanılmasına ilişkin yeni kısıtlamaların getirilmesini yasakladığı yönünde yorumlanmalıdır.”

İmzalar

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir